- Международные двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций
- Министерство иностранных дел Российской Федерации
- О двусторонних соглашениях Российской Федерации с зарубежными странами о поощрении и взаимной защите капиталовложений
- Лекции по иностранным инвестициям / 5. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций
Международные двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций
Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что «если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора».
Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение).
В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.
Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам «по мере возможности» и в соответствии с действующим законодательством» также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США, Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время «за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима» (ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.) Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.
В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст. 1). Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодательной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. «О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции» Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.
Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств — стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.
Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части двусторонних соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.
Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных двусторонних соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий «национализация» и «экспроприация», которые в двусторонних соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация. (Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчета суммы компенсации.
Министерство иностранных дел Российской Федерации
О двусторонних соглашениях Российской Федерации с зарубежными странами о поощрении и взаимной защите капиталовложений
Привлечение иностранного капитала в российскую экономику является одним из приоритетных направлений реализации внешнеэкономической стратегии Российской Федерации на долгосрочную перспективу. Наращивание инвестиционного потенциала и улучшение инвестиционного климата в стране во многом зависят от совершенствования законодательной базы и инвестиционной политики, направленных на защиту прав и интересов как отечественных, так и зарубежных инвесторов.
Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений России с основными торгово-экономическими партнерами осуществляется на основе межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Государства, заключающие такие соглашения, во-первых, приобретают возможность обеспечить эффективную реализацию прав своих физических и юридических лиц на территории другого государства–подписанта и, во-вторых, гарантируют применение предусмотренного таким соглашением режима для инвестиций вне зависимости от возможных изменений, в том числе в сфере законодательства, в стране-реципиенте.
Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, как правило, заключаются государствами на основе утвержденных ими проектов типовых соглашений, которые содержат определенный стандартный перечень гарантий защиты иностранных инвесторов. Типовые соглашения позволяют обеспечить единообразие их содержания, однако не исключают внесения в них изменений и дополнений при наличии письменного взаимного согласия сторон.
Подобные типовые соглашения разработаны в Германии, США, Великобритании, Швейцарии, Нидерландах и в некоторых других странах.
Российская Федерация при заключении такого рода соглашений также руководствуется типовым соглашением, утвержденным постановлением Правительства от 9 июня 2001 г. № 456 (в редакции постановлений Правительства от 11 апреля 2002 г. № 229, от 17 декабря 2010 г. № 1037), которое заменило ранее действовавшее типовое соглашение, утвержденное постановлением Правительства от 1992 г. (с изменениями и дополнениями от 1995 г.).
Новое типовое соглашение учитывает требования ВТО и содержит ряд важных положений, касающихся механизма разрешения инвестиционных споров.
Другим его главным отличием является ужесточение положений статьи, связанной с режимом капиталовложений. В частности, в ней предусматривается сохранение каждой договаривающейся стороной права применять и вводить в соответствии с законодательством своего государства изъятия из национального режима (НР) в отношении инвестиций инвесторов государства другой договаривающейся стороны при условии, что такие изъятия не применяются и не вводятся на дискриминационной основе по сравнению с режимом, применяемым или вводимым в отношении инвестиций инвесторов любого третьего государства.
Кроме того, ни одна из договаривающихся сторон не обязана распространять на инвестиции инвесторов государства другой договаривающей стороны преимущества, которые она предоставляет инвестициям инвесторов любого третьего государства в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или валютном союзе, общем рынке и любых аналогичных экономических интеграционных образованиях, а также на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения.
Отдельным положением в новой редакции предусмотрены ограничения применения режима наибольшего благоприятствования (РНБ) и НР. Предоставляемый Россией режим не может быть лучше, чем тот, который наша страна готова предоставить в рамках обязательств по ВТО, включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле и услугами (ГАТС). Однако по завершении переговорного процесса о присоединении России к ВТО нашей стране удалось зафиксировать в «Списке изъятий из статьи II (РНБ)» ГАТС «меру в отношении инвестиционной деятельности и имеющейся защиты инвестиций» во всех секторах сферы торговли услугами, что отражено в «Протоколе от 16 декабря 2011 г. о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.». Это означает, что Россия, включив такую оговорку, выполнит все обязательства по имеющимся двусторонним межправительственным соглашениям и соглашениям, которые могут быть заключены в будущем, о взаимной защите и поощрении инвестиций.
Действующая модель типового соглашения в основном отвечает общим стандартам, выработанным международной договорной практикой в области защиты инвестиций. Вместе с тем ряд стран настаивает на включении в проекты соглашений статей, содержащих положения о РНБ и НР без изъятий, что создает определенные трудности при проведении переговоров.
По состоянию на 1 марта 2016 г. действуют 80 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Российской стороной выполнены внутригосударственные процедуры в отношении 68 соглашений, вступили в силу 63 соглашения.
МИД России активно взаимодействует с Минэкономразвития России, оказывая в рамках своей компетенции необходимое содействие в проведении переговоров с зарубежными странами о заключении указанных соглашений.
Лекции по иностранным инвестициям / 5. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций
ДВУСТОРОННЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Специфические особенности двустороннего регулирования
В течение длительного периода времени регулирование иностранных капиталопотоков осуществлялось на основе подписания Договоров о дружбе, сотрудничестве, торговле и мореплавании. Начиная с 60-х гг. их роль стала снижаться. Причиной можно назвать расширение инвестиционных вложений в экономику бывших колоний и зависимых стран, добившихся политической независимости. Необходимо было гарантировать огромный риск и политического и экономического порядка, что повлияло на специфику появившихся новых типов соглашений — соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Таким образом, первые инвестиционные соглашения стали заключаться в практике между развитыми и развивающимися странами, но постепенно они распространились на отношения между всеми группами стран независимо от уровня экономического развития.
Спецификой отличается практика США, где сохраняют силу договоры о дружбе, торговле и мореплавании в отношениях между промышленно развитыми странами. Однако в 80—90-е гг. значительно возросло количество соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.
Резкий рост количества подобных соглашений привел к необходимости разработки типового договора о взаимной защите и поощрении инвестиций. Типовой договор имеет четыре базовых условия:
условия режима иностранных инвестиций в договаривающихся странах, требующие справедливого и равноправного режима, в качестве которого всемирно признан национальный режим;
условия защиты иностранных инвесторов от возможной экспроприации, национализации или проведения иных мер, лишающих инвесторов их собственности;
условия перевода прибыли и доходов за рубеж требуют, как правило, беспрепятственного перевода;
условия, определяющие порядок разрешения споров. Цель таких условий — обеспечить признание договаривающимися странами выполнения арбитражных решений, принимаемых при разрешении споров.
После включения особых условий в типовой договор и подписания договаривающимися сторонами он приобретает силу закона.
Также на двустороннем уровне подписываются соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, которые определяют, в каком из государств какие виды доходов облагаются налогами, а также оговаривают порядок разрешения спорных вопросов в сфере налогообложения.
Преимущества двустороннего уровня регулирования связаны с непосредственным влиянием на инвестиционный климат принимающего государства на основе принципа избирательности. Двусторонние межгосударственные соглашения позволяют учитывать особые интересы и специфику каждой из договаривающихся сторон, а также детализировать условия инвестиционной деятельности.
Другая специфика рассматриваемого уровня регулирования капиталопотоков связана с определением:
важности прямого инвестирования для целей экономического развития договаривающихся стран (что особенно существенно для развивающихся государств и стран с переходной экономикой);
с признанием правомочности национального законодательства принимающего государства в отношении определения порядка допуска и функционирования иностранных инвестиций;
с предоставлением сторонам возможности менять положения соглашения в одностороннем порядке при наступлении чрезвычайных обстоятельств (в частности, вводить запрет на перевод прибыли при хроническом дефиците платежного баланса, при угрозе национальной безопасности).
Двусторонние договоры имеют особое значение для развивающихся стран. Они являются юридической базой регулирования допуска и функционирования зарубежных инвестиций, которая гарантирует стабильность правового и налогового режима в принимающей стране.
Конечно, есть специфика содержания двусторонних инвестиционных соглашений между отдельными группами стран.
В договорах между развитыми и развивающимися странами акцент делается на решение проблемы взаимосвязи инвестиционных вложений с экономическим развитием принимающего государства. Это позволяет правительствам развивающихся стран контролировать нормы собственности на предприятиях с зарубежным капиталом на основе введения ограничений на перевод основных фондов, ограничений на перевод прибыли и доходов за рубеж при хроническом дефиците платежного баланса.
В договорах между развитыми странами и государствами с переходной экономикой делается аналогичный акцент, а значит, признается право правительств стран с переходной экономикой вводить ограничения на перевод долгосрочных инвестиций в условиях кризиса.
Наконец, в договорах между развитыми государствами в основу положена иная задача — регулирование принципов и норм конкуренции, расширение обмена информацией, расширение прозрачности национального законодательства договаривающихся сторон.
Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций
Первое соглашение о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций заключено в Европе в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном (25 ноября 1959 г.), но первым ратифицированным соглашением подобного рода стал договор между ФРГ и Доминиканской Республикой в том же 1959г.
В настоящее время все страны мира имеют хотя бы одно двустороннее инвестиционное соглашение. Исключением является практика многих оффшорных стран и территорий (те из них, которые относятся к группе налоговых гаваней или безналоговых стран), где нет подобных договоров с другими государствами. Например, Багамское Сообщество, Сент-Китс и Невис, Суринам, Гонконг, о.Мэн и ряд других оффшорных зон не подписывали соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Причина в том, что одним из положений этих соглашений является пункт о взаимном предоставлении налоговыми органами информации об оттоке капитала, который может расцениваться как нелегальный. Между тем налоговые гавани гарантируют своим клиентам полную конфиденциальность хранения капитала, неразглашение банковской и коммерческой информации.
Инвестиционные соглашения включают семь основных разделов, достаточно адекватных для практики большинства стран мира. Это:
Предмет соглашения и срок его действия;
Условия допуска инвестиций в принимающую страну;
Условия режима в отношении инвесторов;
Порядок перевода прибыли и капитала за рубеж;
Условия экспроприации и выплаты компенсации;
Порядок разрешения споров между сторонами контракта;
Порядок разрешения споров между инвестором и принимающим государством.
В первом разделе соглашений о защите и поощрении инвестиций определяется предмет соглашения, т.е. понятие «инвестиция» и формы ее осуществления.
Под «инвестицией» понимают, как правило, любые формы вкладываемых активов. Но можно встретить и иное понятие. Например, в американской практике под инвестициями понимают любые формы капиталовложений. Конечно, последнее определение носит широкий характер. Фактически к инвестициям относят:
движимое и недвижимое имущество, любые права собственности, в том числе акции, облигации, закладные, залоговые права, любые иные формы участия в собственности компании;
создание предприятия или совместной компании;
денежные средства, займы, непосредственно относящиеся к капиталовложениям;
права интеллектуальной собственности, включая права на публикацию, патенты, торговые марки, промышленный дизайн, торговые секреты, ноу-хау;
п рава, осуществляемые в связи с законом или контрактом, осуществление любой экономической и коммерческой деятельности, включая любые права на поиск, разработку, добычу природных ресурсов.
Другой термин, определяемый в соглашении, это понятие «инвестор».
Определить понятие инвестора необходимо, чтобы льготами от договора не воспользовались фирмы третьих стран. Понятие инвестора обычно включает в себя граждан и юридических лиц, имеющих гражданство стран, заключивших договоры. Инвестором считается физическое или юридическое лицо. При этом физическим лицом является гражданин страны — одной из договаривающихся сторон, национальность которого определяется в соответствии с национальным законодательством. В некоторых двусторонних соглашениях понятие инвестора как физического лица носит более широкий характер, когда в качестве такового считается не только гражданин, но и лицо, имеющее временное свидетельство на жительство.
Что касается юридических лиц, то существуют три различных критерия, чтобы:
во-первых определить место регистрации или нахождения;
во-вторых, это место функционирования или фактическая страна деятельности;
в-третьих, национальность того, кто владеет или контролирует.
Легче всего определить место регистрации. Место регистрации — основа для определения национальности компаний, подпадающих под сферу действия договора. Такое определение определяет компании как корпорации, фирмы или ассоциации, зарегистрированные в соответствии или действующие на основании закона стран-участниц. При таком подходе страна, где организована компания, может не иметь никакого отношения к деятельности фирмы. Страна, подписавшая договор, может оказаться в ситуации, когда она защищает интересы компании без каких-либо взаимных обязательств. Действительно, иностранцы могут организовать компанию и зарегистрировать ее в стране только для получения льгот, вытекающих из такого рода договоров. Соответственно в ряде двусторонних договоров имеется следующая оговорка: если компания зарегистрирована в данной стране, но не осуществляет в ней свою деятельность или если отдельная компания контролируется иностранной фирмой, то в праве на предоставление льгот, вытекающих из договора, может быть отказано.
Собственность, владение или контроль, наоборот, обеспечивают гораздо более значительную связь между инвестициями и страной происхождения. Проблема, однако, в том, что зачастую это определить довольно трудно. Компания может контролироваться десятками тысяч инвесторов из множества стран, а национальность граждан, владеющих большинством акций, может меняться по мере того, как акции компании «расползаются» между гражданами, купившими их на бирже. Договоры, где владение или контроль являются определяющими для выяснения национальности и юридической принадлежности компании, применяются Голландией, Швецией и Швейцарией.
Использование понятий «собственность» или «контроль» для определения национальности компании или фирмы с целью обеспечения ее защиты представляет собой значительный отход от традиционного законодательства.
Определение национальности компании с точки зрения места нахождения может представлять собой нечто среднее между двумя предшествующими вариантами. Определить основное местоположение компании гораздо легче, чем определить национальность лиц (лица), контролирующих ее деятельность. Местоположение как решающий фактор для определения национальности типично для Германии, Бельгии и Швеции.
Зачастую все параметры объединяются вместе, и таким образом в договоре требуется, чтобы компания удовлетворяла двум или даже трем критериям. Типичным примером может служить договор между Китаем и Японией.
Как правило, сфера действия договора распространяется на всю территорию стран-подписантов; некоторые проблемы возможны в связи с тем, что в ряде стран регионы или автономные образования обладают определенной независимостью в урегулировании иностранных инвестиций. Общим правилом является следующий тезис: если противоположное не выделено специально, то положения договора распространяются на всю территорию страны, подписавшей двусторонний договор.
Срок действия инвестиционных соглашений, как правило, равен 10 годам и продлевается в соответствии с определенной процедурой.
Второй раздел соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия допуска иностранных капиталовложений одной из договаривающихся стран на территорию другой.
Условия включают в себя два режима — национальный режим и РНБ. Как правило, эти режимы применяются в отношении допуска и деятельности иностранных инвесторов, но в некоторых двусторонних соглашениях оба принципа действуют только в отношении зарегистрированного бизнеса.
Многие инвестиционные соглашения, подписанные в 90-е гг., гарантируют свободный допуск капиталовложений на территорию принимающей страны. Нормы национального режима и РНБ применяются в отношении порядка деятельности инвестора.
Третий раздел определяет условия режима.
Многочисленные инвестиционные соглашения имеют пять стандартных условий режима:
справедливый и равноправный режим;
полная защита инвестора и обеспечение его безопасности;
режим наибольшего благоприятствования.
Справедливый и равноправный режим является общей концепцией и стандартным условием, не имеющим отношения к национальному законодательству принимающего государства. Это условие выполняет вспомогательную функцию в интерпретации положений инвестиционных соглашений, а также торговых соглашений.
В договорах о дружбе, торговле и мореплавании фиксируется принцип полной защиты и безопасности инвестора, но он не влечет правовой ответственности со стороны принимающего государства. Поэтому данный принцип показывает обязательства, которые принимают на себя договаривающиеся стороны, и определяет общий стандарт для принимающего государства в целях защиты зарубежных капиталовложений. В некоторых двусторонних инвестиционных договорах стороны ссылаются на нормы международного права, требующие справедливого и равноправного отношения к инвесторам. Между тем в большинстве соглашений также требуется обязательство сторон полностью защищать иностранные инвестиции.
Другой режим, фиксируемый в двусторонних инвестиционных соглашениях, это принцип недискриминации: ни одна из сторон не может быть подвергнута дискриминационным мерам при ведении деятельности, управлении, продажах и др., связанных с инвестированием.
Все двусторонние договоры предоставляют инвесторам договаривающихся сторон два режима — национальный и РНБ. Как правило, указывается следующая трактовка этих режимов.
Под национальным понимается режим, при котором каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным предпринимателям в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.
РНБ может иметь одну из двух трактовок. Более часто встречается следующая трактовка — каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который она предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любой другой стороны или инвесторам государства, не являющимся договаривающейся стороной, в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.
По другой трактовке каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны и их капиталовложениям режим более благоприятный — или национальный режим, или РНБ.
В целом если РНБ является более благоприятным режимом по сравнению с тем, который действует в отношении национальных инвесторов, то именно он предоставляется инвесторам договаривающейся стороны (такая практика характерна для случаев, когда обеими сторонами-подписантами являются развивающиеся страны).
Исключения, как правило, носят двоякий характер:
в отношении привилегий, которые предоставляются любой из договаривающихся сторон инвесторам третьего государства благодаря участию в интеграционной группировке — ЗСТ, таможенном союзе, общем рынке и др.;
в отношении преференций или привилегий, происходящих из международного налогового соглашения.
В частности, двусторонние инвестиционные соглашения, подписанные США, имеют исключения из национального режима или РНБ (что указывается в Протоколе или дополнении к соглашению). Но отдельные соглашения (например, между Канадой и Перу) имеют одновременно исключения как из национального режима, так и из режима наибольшего благоприятствования.
Помимо рассмотренных исключений из национального режима и РНБ, которые носят общий характер, можно встретить и иные исключения — исключения из обязательств по договору вследствие соображений национальной безопасности, мира и безопасности, общественного порядка.
Крайне редко встречаются исключения другого плана, в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона может отказать компании другой стороны в праве на привилегии, предусмотренные статьями договора, если лица третьей страны владеют или контролируют компанию:
которой государство отказывает в этом праве (на привилегии) и не поддерживает нормальных отношений с третьей стороной;
которая не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории стороны, по законам которой она была зарегистрирована.
Отдельные инвестиционные договоры (в качестве одной из сторон в которых выступают США или Канада) исходят из необходимости не выдвигать в качестве условий допуска инвесторов требования в отношении создания производственных мощностей, в т.ч. достижения определенного уровня или процентного содержания местного компонента в стоимости конечной продукции; ограничения объема импорта и объема продаж; требования в отношении передачи технологии.
Четвертый раздел двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия перевода прибыли и капитала за рубеж.
Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего государства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресурсов. К ним относят:
доходы в форме прибыли, процентных платежей, дивидендов и других текущих поступлений;
платежи по займам;
все или часть ликвидируемых капиталовложений.
Вместе с тем стороны могут включить и прочие формы фондов, подлежащих гарантии, в т.ч. дополнительные вложения в уставный фонд в целях развития или сохранения определенного объема инвестиций; бонусы и гонорары, заработную плату и другие формы оплаты труда граждан государств, являющихся договаривающимися сторонами; компенсацию или возмещение; платежи, связанные с решением инвестиционных споров.
Перевод средств за рубеж, как правило, должен быть произведен в конвертируемой валюте. При этом в некоторых инвестиционных договорах в качестве валюты платежа требуется использовать валюту, в которой были вложены инвестиции, или конвертируемую валюту. Например, в американской практике в качестве валюты перевода средств указывается свободно конвертируемая валюта — доллар США, немецкая марка, японская йена, английский фунт стерлингов и французский франк.
Практически все двусторонние инвестиционные соглашения требуют осуществлять перевод средств без задержки, в течение т.н. нормального периода времени. Его срок дифференцирован, но не может превышать 30 дней (например, так сказано в соглашении между Боливией и Чили), 60 дней (между Эквадором и Чили), одного месяца (между Чили и Гватемалой), двух месяцев (между Аргентиной и Чили), шесть месяцев (между Бразилией и Чили). Как видно из приведенных примеров, практика даже одного государства (в данном случае Чили) отличается неадекватностью. В соглашениях также предусматривается возможность ограничений на перевод средств за рубеж.
Их формами могут быть:
порядок перевода в соответствии с законами и нормативными актами каждой из договаривающихся сторон;
предотвращение защиты перевода средств на основе равноправного, недискриминационного и справедливого применения законодательных норм, касающихся банкротства, защиты прав кредиторов, выпуска ценных бумаг (что применяется в американской практике в 90-е гг.);
любая сторона может использовать законы и нормативные акты, требующие сообщать о валютных переводах, а также взимать налоги с доходов на основе дополнительного налога с дивидендов и др. (такова практика американских договоров в период 60—70-х гг.);
любая из договаривающихся сторон может защищать права кредиторов, обеспечивать удовлетворение судебных решений на основе равноправного, недискриминационного и справедливого выполнения правовых норм (практика США в 80-е гг.);
стороны обязаны информировать о переводах валюты или иных денежных средств (например, в соглашениях между Канадой и Тринидад и Тобаго, Мексикой и Боливией);
создание инструментов или механизмов, необходимых для взимания налоговых платежей с доходов на основе получения дивидендов или др. (между Мексикой и Коста-Рика);
невыполнение налоговых и трудовых обязательств (между Аргентиной и Сальвадором);
сохранение права принимать меры в целях поддержания стабильности национальной валюты (право Чили в соглашении с Канадой);
ограничение срока перевода капитала до 1 года (чилийская практика);
в целях урегулирования хронического дефицита платежного баланса в течение ограниченного периода времени на равноправной, справедливой и недискриминационной основе.
Пятый раздел инвестиционных двусторонних соглашений определяет условия экспроприации и порядок компенсации.
В соответствии с нормами международного права подавляющее большинство инвестиционных соглашений запрещает производить экспроприацию инвестиций, их национализацию или аналогичные меры, за исключением случаев, предусмотренных национальными конституциями:
в силу соображений национальной безопасности, национального интереса. При этом страна, осуществляющая экспроприацию, должна исходить из режима недискриминации;
в соответствии с нормами национального законодательства.
Все двусторонние инвестиционные соглашения требуют проведения компенсации, которая должна быть быстрой, адекватной и эффективной. Экспроприируемая собственность оценивается по рыночной стоимости или по справедливой рыночной цене. Компенсация включает процентные платежи и, как правило, рассчитывается на нормативном коммерческом уровне на дату экспроприации. При этом платежи должны быть обоснованными, производиться свободно и без задержки.
Шестой и седьмой разделы двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении зарубежных капиталов посвящены определению порядка разрешения инвестиционных споров — между сторонами контракта, между иностранным инвестором и принимающим государством. Все споры должны разрешаться на основе взаимных консультаций или проведения переговоров в течение регламентированного срока — трех, шести или двенадцати месяцев. Правда, в некоторых соглашениях не предусмотрены никакие ограничения по времени.
В случае провала переговоров стороны определяют порядок формирования (специально созданной для разрешения конкретного случая) группы, в состав которой входят арбитры каждой из спорящих сторон. Группа назначается максимум на 2 месяца. Арбитры договариваются о третьей стране, представитель которой будет выступать в качестве председателя суда. Определяется срок проведения судебных заседаний — от 30 дней до 5 месяцев, но чаще всего — 2 месяца.
В двустороннем соглашении дается общая характеристика арбитражной процедуры. Как правило, решение арбитражного суда, принимаемое на основе большинства голосов, является окончательным и имеет правовые последствия для обеих сторон.
Срок принятия решения в основном не лимитируется, хотя отдельные соглашения предусматривают ограниченный период. Так, в американской практике слушания проводятся в течение шести месяцев с даты выбора третьей стороны в качестве председателя арбитражного суда, а решения выносятся в течение двух месяцев с даты окончания слушаний.
В целом на конец 1998 г. количество соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций составляло 1726 в рамках 174 государств. Распределение этих соглашений между группами стран было следующим: примерно равная доля характерна для соглашений между развирающимися странами — 39%, между развитыми и развивающимися государствами — 36%, между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы (ЦВЕ) — 13%, между промышленно развитыми государствами и странами ЦВЕ — 7%, между промышленно развитыми странами — 2%, между странами Центральной и Восточной Европы — 2%.
3. Межгосударственные договоры об избежании двойного налогообложения
Уменьшение барьеров на пути иностранного инвестирования создает дополнительные стимулы для инвесторов в поисках прибыльного размещения капитала. В связи с этим немалую роль играют различия в ставках налогообложения в разных странах. Исходя из налогового суверенитета каждое государство (и экспортер и импортер капитала) имеет право взимать налоги с доходов, полученных от зарубежной деятельности. В результате возникает ситуация, когда одна и та же сумма прибыли подлежит двойному налогообложению — сначала в стране — источнике получения, а затем в стране — резиденции материнской компании. Последняя получает часть прибыли от зарубежной деятельности дочерних компаний и филиалов, которая также подлежит налогообложению (так как включается в сумму налогооблагаемой прибыли материнской компании как любой другой вид доходов).
Источники: http://studwood.ru/1366613/pravo/mezhdunarodnye_dvustoronnie_soglasheniya_zaschite_inostrannyh_investitsiy, http://www.mid.ru/foreign_policy/economic_diplomacy/-/asset_publisher/VVbcI0If1FVU/content/id/2631716, http://studfiles.net/preview/5351416/
Источник: