Соглашения по регулированию иностранных инвестиций

Международные двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций

Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что «если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора».

Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение).

В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.

Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.

Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).

В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам «по мере возможности» и в соответствии с действующим законодательством» также национальный режим.

О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США, Великобританией.

В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время «за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима» (ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.) Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.

В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст. 1). Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.

Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодательной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. «О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции» Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.

В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.

Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств — стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.

Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части двусторонних соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.

Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных двусторонних соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий «национализация» и «экспроприация», которые в двусторонних соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация. (Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчета суммы компенсации.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации.

По лекциям.

Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

Иностранные инвесторы:

· — иностранные организации, не являющиеся ЮЛ,

· — лица без гражданства, постоянно проживающие за рубежом,

Виды инвестиций:

1. — прямые – дают инвестору право на прямое, непосредственное участие в управлении,

2. — косвенные = портфельным – не дают право в управлении.

ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»,

ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»,

ФЗ «О консульских соглашениях»,

ФЗ «О недрах» и др.

Гарантии иностранным инвесторам:

1. гарантии правовой защиты деятельности,

2. гарантии использования иностранными инвесторами различных форм осуществления инвестирования на территории РФ,

3. гарантии перехода прав и обязанностей иностранному инвестору к другому лицу,

4. гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями.

5. гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ, т.н. стабилизационная или «дедушкина оговорка» и др.

Международные соглашения в области иностранных инвестиций.

По лекциям.

Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Сеул, 1985, Россия – 1995.

Цель – предоставление инвесторам гарантий от некоммерческих рисков путем страхования инвестиций.

Виды покрываемых рисков (ст. 11):

1. перевод валюты

2. экспроприация или иные аналогичные меры,

3. нарушение договора

Любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушении такогодоговора в случаях, когда

1. владелец гарантии не имеет возможности обратиться в суд,

2. такой орган не принимает решение в течение разумного периода времени,

3. такое решение не может быть осуществлено

4. война и гражданские беспорядки.

Вашингтонская конвенция «Об урегулировании инвестиционных споров м/д государствами и иностранным лицом» — 1965 г. РФ присоединилась в 1995 г.

– учредила специальный м/н центр по урегулированию инвестиционных споров. Располагается при м/н банке по реконструкции и развитию (МБРФ).

Соглашение стран СНГ:

— соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (24.12.1993 г.),

— конвенция о защите прав инвестора (28.03.1997 г.) Россия вышла из него.

— двусторонние межправительственные соглашения о защите прав инвесторов РФ с Узбекистаном, Казахстаном, Украиной, Таджикистаном.

Богуславский стр. 268-271

1. Современное правовое регулирование в области капиталовложе­ний осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулировния.

В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конститу­ционных положений нормы этих соглашений и принципы междуна­родного права пользуются приоритетом.

В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются междуна­родные правила, сформулированные в многосторонних и двусторон­них соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в междуна­родном праве принципам правового регулирования иностранных ин­вестиций.

Некоторые положения содержатся в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. и в ряде других соглашений.

В Договоре к Энергетической хартии 1994 г., участниками кото­рого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая догова­ривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в от­ношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная зашита и безопасность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискрими­национных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению и пи распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких ка­питаловложений не должен предоставляться режим менее благопри­ятный, чем это требуется по международному праву, включая обя­зательства но договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюда­ет любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой догова­ривающейся стороны (ст. 10 Договора). Сотрудничество России с ЕС направлено на создание благоприятного климата как для отече­ственных, так и иностранных инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, перевода капиталов и об­мена информацией об инвестиционных возможностях (ст. 58 Согла­шения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.).

Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гаран­тиям в отношении инвестиций, закреплены в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, предусматривающие право государства на национализацию и условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику на­ционализированного имущества).

К таким договорам относятся международные соглашения, подпи­санные в результате завершения в 1995 г. уругвайского раунда перего­воров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной торговой организации (ВТО). Это — Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях со­держатся обязательства государств — членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств инди­видуализации товаров и услуг.

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвес­тиций, имеет определенное значение участие в многосторонних меж­дународных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвес­торов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в Других странах.

Ряд документов был принят международными организациями, чья Деятельность связана с осуществлением инвестиций. Это Кодекс ли­берализации движения капиталов Организации по экономическому с°трудничеству и развитию (ОЭСР) 1992 г., Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР 1992 г. и Руководство но регу­лированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 1992 г.

Основными многосторонними конвенциями в этой области явля­ютсяСеульская конвенция об учреждении Многостороннего агент­ства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995. Г.

Кроме двусторонних соглашений в отношениях стран СНГ дейст­вует также Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Кон­венция предусматривает ряд государственных гарантий.

В настоящее время двусторонние международные договоры содер­жат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные прин­ципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным на 2000 г., в мире действовало более 800 двусторонних согла­шений.

Для России действуют несколько десятков двусторонних соглаше­ний о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Ита­лией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглаше­ния о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.

2. Для России как правопреемника СССР действуют двусторон­ние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные СССР.

Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения ин­вестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других госу­дарств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталов­ложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромисс­ный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.

Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти согла­шения включают основные обязательства, которые государства при­нимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвес­торов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложении инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надлежашую защиту иностранной собственности, предоставлять инвесто­ру возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Госу­дарства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам ка­питаловложений с инвестором в международном арбитраже.

В чем смысл заключения двусторонних соглашений? Во-первых, б/шгодаря такому договору каждое из заключивших его государств по­лучает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан в другой стране.

Во-вторых, для иностранного инвестора из любой страны, несо­мненно несущего определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало безопасность его капиталовложений в этой стране. На­личие таких гарантий не только во внутреннем законодательстве, но и в международном соглашении рассматривается как стремление при­нимающего государства обеспечить максимальную сохранность ино­странной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию.

В-третьих, создание договорного регулирования дает определен­ную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране — партнере по договору в будущем.

Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный дого­вор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопро­сам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. Договоры с Кореей и Турцией, например, предусматривают, что спор передается в третейский суд, если он не будет разрешен путем переговоров по дипломатическим каналам в течение шести месяцев. Третейский суд создается для каждого конкретного случая. Он состоит из трех членов и формируется следующим образом. Каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена договариваются о канди­датуре гражданина третьего государства на пост председателя суда. t-сли в течение определенного в соглашении срока (два месяца для члена суда и три месяца для председателя третейского суда) они не оудут выбраны, то тогда они назначаются председателем Междуна­родного суда ООН (ст. 9 договора с ФРГ, ст. 10 договора с Кореей, ст- 7 договора с Турцией)

Лекции по иностранным инвестициям / 5. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций

ДВУСТОРОННЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Специфические особенности двустороннего регулирования

В течение длительного периода времени регулирование иностранных капиталопотоков осуществлялось на основе подписания Договоров о дружбе, сотрудничестве, торговле и мореплавании. Начиная с 60-х гг. их роль стала снижаться. Причиной можно назвать расширение инвести­ционных вложений в экономику бывших колоний и зависимых стран, добившихся политической независимости. Необходимо было гаранти­ровать огромный риск и политического и экономического порядка, что повлияло на специфику появившихся новых типов соглашений — со­глашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Таким образом, первые инвестиционные соглашения стали заклю­чаться в практике между развитыми и развивающимися странами, но постепенно они распространились на отношения между всеми группа­ми стран независимо от уровня экономического развития.

Спецификой отличается практика США, где сохраняют силу дого­воры о дружбе, торговле и мореплавании в отношениях между промышленно развитыми странами. Однако в 80—90-е гг. значительно возросло количество соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.

Резкий рост количества подобных соглашений привел к необходи­мости разработки типового договора о взаимной защите и поощрении инвестиций. Типовой договор имеет четыре базовых условия:

условия режима иностранных инвестиций в договаривающихся странах, требующие справедливого и равно­правного режима, в качестве которого всемирно признан национальный режим;

условия защиты иностранных инвесторов от возможной экспроп­риации, национализации или проведения иных мер, лишающих инвесторов их собственности;

условия перевода прибыли и доходов за рубеж требуют, как правило, беспрепятственного перевода;

условия, определяющие порядок разрешения споров. Цель таких условий — обеспечить признание догова­ривающимися странами выполнения арбитражных решений, при­нимаемых при разрешении споров.

После включения особых условий в типовой договор и подписания договаривающимися сторонами он приобретает силу закона.

Также на двустороннем уровне подписываются соглашения об избе­жании двойного налогообложения доходов и имущества, которые опре­деляют, в каком из государств какие виды доходов облагаются налога­ми, а также оговаривают порядок разрешения спорных вопросов в сфе­ре налогообложения.

Преимущества двустороннего уровня регулирования связаны с не­посредственным влиянием на инвестиционный климат принимающего государства на основе принципа избирательности. Двусторонние меж­государственные соглашения позволяют учитывать особые интересы и специфику каждой из договаривающихся сторон, а также детализиро­вать условия инвестиционной деятельности.

Другая специфика рассматриваемого уровня регулирования капиталопотоков связана с определением:

важности прямого инвестирования для целей экономического раз­вития договаривающихся стран (что особенно существенно для развивающихся государств и стран с переходной экономикой);

с признанием правомочности национального законодательства принимающего государства в отношении определения порядка до­пуска и функционирования иностранных инвестиций;

с предоставлением сторонам возможности менять положения со­глашения в одностороннем порядке при наступлении чрезвычай­ных обстоятельств (в частности, вводить запрет на перевод при­были при хроническом дефиците платежного баланса, при угрозе национальной безопасности).

Двусторонние договоры имеют особое значение для развивающихся стран. Они являются юридической базой регулирования допуска и фун­кционирования зарубежных инвестиций, которая гарантирует стабиль­ность правового и налогового режима в принимающей стране.

Конечно, есть специфика содержания двусторонних инвестицион­ных соглашений между отдельными группами стран.

В договорах между развитыми и развивающимися странами акцент делается на решение проблемы взаимосвязи инвестиционных вложений с экономическим развитием принимающего государства. Это позволя­ет правительствам развивающихся стран контролировать нормы соб­ственности на предприятиях с зарубежным капиталом на основе введе­ния ограничений на перевод основных фондов, ограничений на пере­вод прибыли и доходов за рубеж при хроническом дефиците платежного баланса.

В договорах между развитыми странами и государствами с переход­ной экономикой делается аналогичный акцент, а значит, признается право правительств стран с переходной экономикой вводить ограниче­ния на перевод долгосрочных инвестиций в условиях кризиса.

Наконец, в договорах между развитыми государствами в основу по­ложена иная задача — регулирование принципов и норм конкуренции, расширение обмена информацией, расширение прозрачности нацио­нального законодательства договаривающихся сторон.

Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций

Первое соглашение о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций заключено в Европе в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном (25 ноября 1959 г.), но первым ратифицированным соглашением подобно­го рода стал договор между ФРГ и Доминиканской Республикой в том же 1959г.

В настоящее время все страны мира имеют хотя бы одно двусторон­нее инвестиционное соглашение. Исключением является практика мно­гих оффшорных стран и территорий (те из них, которые относятся к груп­пе налоговых гаваней или безналоговых стран), где нет подобных дого­воров с другими государствами. Например, Багамское Сообщество, Сент-Китс и Невис, Суринам, Гонконг, о.Мэн и ряд других оффшорных зон не подписывали соглашений о взаимной защите и поощрении ино­странных инвестиций. Причина в том, что одним из положений этих соглашений является пункт о взаимном предоставлении налоговыми органами информации об оттоке капитала, который может расценивать­ся как нелегальный. Между тем налоговые гавани гарантируют своим клиентам полную конфиденциальность хранения капитала, неразгла­шение банковской и коммерческой информации.

Инвестиционные соглашения включают семь основных разделов, достаточно адекватных для практики большинства стран мира. Это:

Предмет соглашения и срок его действия;

Условия допуска инвестиций в принимающую страну;

Условия режима в отношении инвесторов;

Порядок перевода прибыли и капитала за рубеж;

Условия экспроприации и выплаты компенсации;

Порядок разрешения споров между сторонами контракта;

Порядок разрешения споров между инвестором и принимающим государством.

В первом разделе соглашений о защите и поощрении инвестиций оп­ределяется предмет соглашения, т.е. понятие «инвестиция» и формы ее осуществления.

Под «инвестицией» понимают, как правило, любые формы вклады­ваемых активов. Но можно встретить и иное понятие. Например, в аме­риканской практике под инвестициями понимают любые формы капи­таловложений. Конечно, последнее определение носит широкий харак­тер. Фактически к инвестициям относят:

движимое и недвижимое имущество, любые права собственности, в том числе акции, облигации, закладные, залоговые права, лю­бые иные формы участия в собственности компании;

создание предприятия или совместной компании;

денежные средства, займы, непосредственно относящиеся к ка­питаловложениям;

права интеллектуальной собственности, включая права на публи­кацию, патенты, торговые марки, промышленный дизайн, торго­вые секреты, ноу-хау;

п рава, осуществляемые в связи с законом или контрактом, осуществ­ление любой экономической и коммерческой деятельности, вклю­чая любые права на поиск, разработку, добычу природных ресурсов.

Другой термин, определяемый в соглашении, это понятие «инвес­тор».

Определить понятие инвестора необходимо, чтобы льго­тами от договора не воспользовались фирмы третьих стран. Понятие инвестора обычно включает в себя граждан и юридических лиц, имеющих гражданство стран, заключив­ших договоры. Инвестором считается физическое или юридическое лицо. При этом физическим лицом является гражданин страны — одной из дого­варивающихся сторон, национальность которого определяется в соот­ветствии с национальным законодательством. В некоторых двусторон­них соглашениях понятие инвестора как физического лица носит более широкий характер, когда в качестве такового считается не только граж­данин, но и лицо, имеющее временное свидетельство на жительство.

Что касается юридических лиц, то существуют три различных критерия, чтобы:

во-первых определить место регистрации или нахождения;

во-вторых, это место функционирования или фактическая страна деятельности;

в-третьих, национальность того, кто владеет или контролирует.

Легче всего определить место регистрации. Место регис­трации — основа для определения национальности компа­ний, подпадающих под сферу действия договора. Такое определе­ние определяет компании как корпорации, фирмы или ассоци­ации, зарегистрированные в соответствии или действующие на основании закона стран-участниц. При таком подходе страна, где организована компания, может не иметь ника­кого отношения к деятельности фирмы. Страна, подписав­шая договор, может оказаться в ситуации, когда она защи­щает интересы компании без каких-либо взаимных обязательств. Действительно, иностранцы могут организо­вать компанию и зарегистрировать ее в стране только для получения льгот, вытекающих из такого рода договоров. Соответственно в ряде двусторонних договоров имеется сле­дующая оговорка: если компания зарегистрирована в дан­ной стране, но не осуществляет в ней свою деятельность или если отдельная компания контролируется иностранной фирмой, то в праве на предоставление льгот, вытекающих из договора, может быть отказано.

Собственность, владение или контроль, наоборот, обес­печивают гораздо более значительную связь между инвестициями и страной происхождения. Проблема, однако, в том, что зачастую это определить довольно трудно. Компания мо­жет контролироваться десятками тысяч инвесторов из мно­жества стран, а национальность граждан, владеющих боль­шинством акций, может меняться по мере того, как акции компании «расползаются» между гражданами, купившими их на бирже. Договоры, где владение или контроль являются определяющими для выяснения национальности и юриди­ческой принадлежности компании, применяются Голландией, Швецией и Швейцарией.

Использование понятий «собственность» или «контроль» для определения национальности компании или фирмы с целью обеспечения ее защиты представляет собой значитель­ный отход от традиционного законодательства.

Определение национальности компании с точки зрения ме­ста нахождения может представлять собой нечто среднее между двумя предшествующими вариантами. Определить основное местоположение компании гораздо легче, чем определить на­циональность лиц (лица), контролирующих ее деятельность. Местоположение как решающий фактор для определения национальности типично для Германии, Бельгии и Швеции.

Зачастую все параметры объединяются вместе, и таким образом в договоре требуется, чтобы компания удовлетво­ряла двум или даже трем критериям. Типичным примером может служить договор между Китаем и Японией.

Как правило, сфера действия договора распространяется на всю территорию стран-подписантов; некоторые проблемы воз­можны в связи с тем, что в ряде стран регионы или автоном­ные образования обладают определенной независимостью в урегулировании иностранных инвестиций. Общим правилом является следующий тезис: если противоположное не выделе­но специально, то положения договора распространяются на всю территорию страны, подписавшей двусторонний договор.

Срок действия инвестиционных соглашений, как правило, равен 10 годам и продлевается в соответствии с определенной процедурой.

Второй раздел соглашений о взаимной защите и поощрении инвес­тиций определяет условия допуска иностранных капиталовложений од­ной из договаривающихся стран на территорию другой.

Условия включают в себя два режима — национальный режим и РНБ. Как правило, эти режимы применяются в отношении допуска и деятель­ности иностранных инвесторов, но в некоторых двусторонних соглаше­ниях оба принципа действуют только в отношении зарегистрированно­го бизнеса.

Многие инвестиционные соглашения, подписанные в 90-е гг., гаран­тируют свободный допуск капиталовложений на территорию принима­ющей страны. Нормы национального режима и РНБ применяются в от­ношении порядка деятельности инвестора.

Третий раздел определяет условия режима.

Многочисленные инвестиционные соглашения имеют пять стандар­тных условий режима:

справедливый и равноправный режим;

полная защита инвестора и обеспечение его безопасности;

режим наибольшего благоприятствования.

Справедливый и равноправный режим является общей концепцией и стандартным условием, не имеющим отношения к национальному законодательству принимающего государства. Это условие выполняет вспомогательную функцию в интерпретации положений инвестицион­ных соглашений, а также торговых соглашений.

В договорах о дружбе, торговле и мореплавании фиксируется прин­цип полной защиты и безопасности инвестора, но он не влечет право­вой ответственности со стороны принимающего государства. Поэтому данный принцип показывает обязательства, которые принимают на себя договаривающиеся стороны, и определяет общий стандарт для прини­мающего государства в целях защиты зарубежных капиталовложений. В некоторых двусторонних инвестиционных договорах стороны ссы­лаются на нормы международного права, требующие справедливого и равноправного отношения к инвесторам. Между тем в большинстве со­глашений также требуется обязательство сторон полностью защищать иностранные инвестиции.

Другой режим, фиксируемый в двусторонних инвестиционных со­глашениях, это принцип недискриминации: ни одна из сторон не мо­жет быть подвергнута дискриминационным мерам при ведении деятель­ности, управлении, продажах и др., связанных с инвестированием.

Все двусторонние договоры предоставляют инвесторам договарива­ющихся сторон два режима — национальный и РНБ. Как правило, ука­зывается следующая трактовка этих режимов.

Под национальным понимается режим, при котором каждая из до­говаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой дого­варивающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, кото­рый предоставляется национальным предпринимателям в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.

РНБ может иметь одну из двух трактовок. Более часто встречается следующая трактовка — каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны режим не менее благоприят­ный по сравнению с тем, который она предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любой другой стороны или инвесторам государ­ства, не являющимся договаривающейся стороной, в отношении созда­ния, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с ка­питаловложениями.

По другой трактовке каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны и их капиталовложениям ре­жим более благоприятный — или национальный режим, или РНБ.

В целом если РНБ является более благоприятным режимом по срав­нению с тем, который действует в отношении национальных инвесто­ров, то именно он предоставляется инвесторам договаривающейся сто­роны (такая практика характерна для случаев, когда обеими сторонами-подписантами являются развивающиеся страны).

Исключения, как правило, носят двоякий характер:

в отношении привилегий, которые предоставляются любой из до­говаривающихся сторон инвесторам третьего государства благо­даря участию в интеграционной группировке — ЗСТ, таможенном союзе, общем рынке и др.;

в отношении преференций или привилегий, происходящих из меж­дународного налогового соглашения.

В частности, двусторонние инвестиционные соглашения, подписан­ные США, имеют исключения из национального режима или РНБ (что указывается в Протоколе или дополнении к соглашению). Но отдель­ные соглашения (например, между Канадой и Перу) имеют одновремен­но исключения как из национального режима, так и из режима наиболь­шего благоприятствования.

Помимо рассмотренных исключений из национального режима и РНБ, которые носят общий характер, можно встретить и иные исклю­чения — исключения из обязательств по договору вследствие соображе­ний национальной безопасности, мира и безопасности, общественного порядка.

Крайне редко встречаются исключения другого плана, в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона может отказать компа­нии другой стороны в праве на привилегии, предусмотренные статьями договора, если лица третьей страны владеют или контролируют компа­нию:

которой государство отказывает в этом праве (на привилегии) и не поддерживает нормальных отношений с третьей стороной;

которая не ведет существенной предпринимательской деятельно­сти на территории стороны, по законам которой она была зареги­стрирована.

Отдельные инвестиционные договоры (в качестве одной из сторон в которых выступают США или Канада) исходят из необходимости не выдвигать в качестве условий допуска инвесторов требования в отношении создания производственных мощностей, в т.ч. достижения опреде­ленного уровня или процентного содержания местного компонента в стоимости конечной продукции; ограничения объема импорта и объе­ма продаж; требования в отношении передачи технологии.

Четвертый раздел двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия перевода прибыли и капи­тала за рубеж.

Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего госу­дарства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресур­сов. К ним относят:

доходы в форме прибыли, процентных платежей, дивидендов и дру­гих текущих поступлений;

платежи по займам;

все или часть ликвидируемых капиталовложений.

Вместе с тем стороны могут включить и прочие формы фондов, подле­жащих гарантии, в т.ч. дополнительные вложения в уставный фонд в целях развития или сохранения определенного объема инвестиций; бонусы и го­норары, заработную плату и другие формы оплаты труда граждан государств, являющихся договаривающимися сторонами; компенсацию или возмеще­ние; платежи, связанные с решением инвестиционных споров.

Перевод средств за рубеж, как правило, должен быть произведен в кон­вертируемой валюте. При этом в некоторых инвестиционных договорах в качестве валюты платежа требуется использовать валюту, в которой были вложены инвестиции, или конвертируемую валюту. Например, в амери­канской практике в качестве валюты перевода средств указывается сво­бодно конвертируемая валюта — доллар США, немецкая марка, японс­кая йена, английский фунт стерлингов и французский франк.

Практически все двусторонние инвестиционные соглашения требуют осуществлять перевод средств без задержки, в течение т.н. нормального периода времени. Его срок дифференцирован, но не может превышать 30 дней (например, так сказано в соглашении между Боливией и Чили), 60 дней (между Эквадором и Чили), одного месяца (между Чили и Гватема­лой), двух месяцев (между Аргентиной и Чили), шесть месяцев (между Бразилией и Чили). Как видно из приведенных примеров, практика даже одного государства (в данном случае Чили) отличается неадекватностью. В соглашениях также предусматривается возможность ограничений на перевод средств за рубеж.

Их формами могут быть:

порядок перевода в соответствии с законами и нормативными ак­тами каждой из договаривающихся сторон;

предотвращение защиты перевода средств на основе равноправ­ного, недискриминационного и справедливого применения зако­нодательных норм, касающихся банкротства, защиты прав креди­торов, выпуска ценных бумаг (что применяется в американской практике в 90-е гг.);

любая сторона может использовать законы и нормативные акты, требующие сообщать о валютных переводах, а также взимать нало­ги с доходов на основе дополнительного налога с дивидендов и др. (такова практика американских договоров в период 60—70-х гг.);

любая из договаривающихся сторон может защищать права кре­диторов, обеспечивать удовлетворение судебных решений на ос­нове равноправного, недискриминационного и справедливого вы­полнения правовых норм (практика США в 80-е гг.);

стороны обязаны информировать о переводах валюты или иных денежных средств (например, в соглашениях между Канадой и Три­нидад и Тобаго, Мексикой и Боливией);

создание инструментов или механизмов, необходимых для взима­ния налоговых платежей с доходов на основе получения дивиден­дов или др. (между Мексикой и Коста-Рика);

невыполнение налоговых и трудовых обязательств (между Арген­тиной и Сальвадором);

сохранение права принимать меры в целях поддержания стабиль­ности национальной валюты (право Чили в соглашении с Кана­дой);

ограничение срока перевода капитала до 1 года (чилийская прак­тика);

в целях урегулирования хронического дефицита платежного ба­ланса в течение ограниченного периода времени на равноправной, справедливой и недискриминационной основе.

Пятый раздел инвестиционных двусторонних соглашений определяет условия экспроприации и порядок компенсации.

В соответствии с нормами международного права подавляющее боль­шинство инвестиционных соглашений запрещает производить экспроп­риацию инвестиций, их национализацию или аналогичные меры, за ис­ключением случаев, предусмотренных национальными конституциями:

в силу соображений национальной безопасности, национального интереса. При этом страна, осуществляющая экспроприацию, дол­жна исходить из режима недискриминации;

в соответствии с нормами национального законодательства.

Все двусторонние инвестиционные соглашения требуют проведения компенсации, которая должна быть быстрой, адекватной и эффектив­ной. Экспроприируемая собственность оценивается по рыночной стоимости или по справедливой рыночной цене. Компенсация включает процентные платежи и, как правило, рассчитывается на нормативном коммерческом уровне на дату экспроприации. При этом платежи долж­ны быть обоснованными, производиться свободно и без задержки.

Шестой и седьмой разделы двусторонних соглашений о взаимной за­щите и поощрении зарубежных капиталов посвящены определению порядка разрешения инвестиционных споров — между сторонами кон­тракта, между иностранным инвестором и принимающим государством. Все споры должны разрешаться на основе взаимных консультаций или проведения переговоров в течение регламентированного срока — трех, шести или двенадцати месяцев. Правда, в некоторых соглашениях не предусмотрены никакие ограничения по времени.

В случае провала переговоров стороны определяют порядок форми­рования (специально созданной для разрешения конкретного случая) группы, в состав которой входят арбитры каждой из спорящих сторон. Группа назначается максимум на 2 месяца. Арбитры договари­ваются о третьей стране, представитель которой будет выступать в каче­стве председателя суда. Определяется срок проведения судебных засе­даний — от 30 дней до 5 месяцев, но чаще всего — 2 месяца.

В двустороннем соглашении дается общая характеристика арбитраж­ной процедуры. Как правило, решение арбитражного суда, принимае­мое на основе большинства голосов, является окончательным и имеет правовые последствия для обеих сторон.

Срок принятия решения в основном не лимитируется, хотя отдельные соглашения предусматривают ограниченный период. Так, в американс­кой практике слушания проводятся в течение шести месяцев с даты выбора третьей стороны в качестве председателя арбитражного суда, а ре­шения выносятся в течение двух месяцев с даты окончания слушаний.

В целом на конец 1998 г. количество соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций составляло 1726 в рамках 174 государств. Распределение этих соглашений между группами стран было следующим: примерно равная доля характерна для соглашений между развирающимися странами — 39%, между развитыми и развивающимися государствами — 36%, меж­ду развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы (ЦВЕ) — 13%, между промышленно развитыми государствами и странами ЦВЕ — 7%, между промышленно развитыми странами — 2%, между странами Центральной и Восточной Европы — 2%.

3. Межгосударственные договоры об избежании двойного налогообложения

Уменьшение барьеров на пути иностранного инвестирования созда­ет дополнительные стимулы для инвесторов в поисках прибыльного раз­мещения капитала. В связи с этим немалую роль играют различия в став­ках налогообложения в разных странах. Исходя из налогового сувере­нитета каждое государство (и экспортер и импортер капитала) имеет право взимать налоги с доходов, полученных от зарубежной деятельно­сти. В результате возникает ситуация, когда одна и та же сумма прибыли подлежит двойному налогообложению — сначала в стране — источнике получения, а затем в стране — резиденции материнской компании. Пос­ледняя получает часть прибыли от зарубежной деятельности дочерних компаний и филиалов, которая также подлежит налогообложению (так как включается в сумму налогооблагаемой прибыли материнской ком­пании как любой другой вид доходов).

Источники: http://studwood.ru/1366613/pravo/mezhdunarodnye_dvustoronnie_soglasheniya_zaschite_inostrannyh_investitsiy, http://infopedia.su/10x7c80.html, http://studfiles.net/preview/5351416/

Источник: invest-4you.ru