Взаимная защита и поощрение иностранных инвестиций

Инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций

Первое соглашение о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций заключено в Европе в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном (25 ноября 1959 г.), но первым ратифицированным соглашением подобно­го рода стал договор между ФРГ и Доминиканской Республикой в том же 1959г.

В настоящее время все страны мира имеют хотя бы одно двусторон­нее инвестиционное соглашение. Исключением является практика мно­гих оффшорных стран и территорий, где нет подобных дого­воров с другими государствами. Причина в том, что одним из положений этих соглашений является пункт о взаимном предоставлении налоговыми органами информации об оттоке капитала, который может расценивать­ся как нелегальный.

Инвестиционные соглашения включают семь основных разделов, достаточно адекватных для практики большинства стран мира. Это:

1) предмет соглашения и срок его действия;

2) условия допуска инвестиций в принимающую страну;

3) условия режима в отношении инвесторов;

4) порядок перевода прибыли и капитала за рубеж;

5) условия экспроприации и выплаты компенсации;

6) порядок разрешения споров между сторонами контракта;

7) порядок разрешения споров между инвестором и принимающим государством.

В первом разделе соглашений о защите и поощрении инвестиций оп­ределяется предмет соглашения, т.е. понятие «инвестиция» и формы ее осуществления.

Под «инвестицией» понимают, как правило, любые формы вклады­ваемых активов. Но можно встретить и иное понятие. Например, в аме­риканской практике под инвестициями понимают любые формы капи­таловложений.

Конечно, последнее определение носит широкий харак­тер. Фактически к инвестициям относят:

· движимое и недвижимое имущество, любые права собственности, в том числе акции, облигации, закладные, залоговые права, лю­бые иные формы участия в собственности компании;

· создание предприятия или совместной компании;

· денежные средства, займы, непосредственно относящиеся к ка­питаловложениям;

· права интеллектуальной собственности, включая права на публи­кацию, патенты, торговые марки, промышленный дизайн, торго­вые секреты, ноу-хау;

· права, осуществляемые в связи с законом или контрактом, осуществ­ление любой экономической и коммерческой деятельности, вклю­чая любые права на поиск, разработку, добычу природных ресурсов’. Другой термин, определяемый в соглашении, это понятие «инвес­тор». Инвестором считается физическое или юридическое лицо. При этом физическим лицом является гражданин страны — одной из дого­варивающихся сторон, национальность которого определяется в соот­ветствии с национальным законодательством. В некоторых двусторон­них соглашениях понятие инвестора как физического лица носит более широкий характер, когда в качестве такового считается не только граж­данин, но и лицо, имеющее временное свидетельство на жительство.

Юридическое лицо рассматривается в качестве инвестора, если удов­летворяет одному из определенных в соглашении критериев. Как пра­вило, даются три критерия:

1) место инкорпорации компании — используется в странах с общей системой права при определении национальной принадлежности дан­ной компании. Такова практика США, Канады, где этот критерий явля­ется единственным;

2) место нахождения головного офиса — применяется в странах с гражданским правом, но параллельно с ним используется место инкор­порации. В ряде случаев применяется место регистрации, когда от ком­пании требуется ведение эффективной экономической деятельности;

3) очень редко может быть использован еще один критерий — крите­рий места контроля над компанией со стороны физических лиц, являю­щихся гражданами стран-подписантов двустороннего договора. Этот критерий используется или самостоятельно, или как альтернатива двум упомянутым критериям. Комбинирование этих критериев осуществля­ется в тех случаях, когда государства заинтересованы в снижении пре­имуществ тем правовым субъектам, которые ведут предпринимательс­кую деятельность в стране — месте регистрации.

Срок действия инвестиционных соглашений, как правило, равен 10 годам и продлевается в соответствии с определенной процедурой.

Второй раздел соглашений о взаимной защите и поощрении инвес­тиций определяет условия допуска иностранных капиталовложений од­ной из договаривающихся стран на территорию другой.

Условия включают в себя два режима — национальный режим и РНБ. Как правило, эти режимы применяются в отношении допуска и деятель­ности иностранных инвесторов, но в некоторых двусторонних соглаше­ниях оба принципа действуют только в отношении зарегистрированно­го бизнеса.

Многие инвестиционные соглашения, подписанные в 90-е гг., гаран­тируют свободный допуск капиталовложений на территорию принима­ющей страны. Нормы национального режима и РНБ применяются в от­ношении порядка деятельности инвестора.

Третий раздел определяет условия режима.

Многочисленные инвестиционные соглашения имеют пять стандар­тных условий режима:

— справедливый и равноправный режим;

— полная защита инвестора и обеспечение его безопасности;

— режим наибольшего благоприятствования.

Справедливый и равноправный режим является общей концепцией и стандартным условием, не имеющим отношения к национальному законодательству принимающего государства. Это условие выполняет вспомогательную функцию в интерпретации положений инвестицион­ных соглашений, а также торговых соглашений.

В договорах о дружбе, торговле и мореплавании фиксируется прин­цип полной защиты и безопасности инвестора, но он не влечет право­вой ответственности со стороны принимающего государства. Поэтому данный принцип показывает обязательства, которые принимают на себя договаривающиеся стороны, и определяет общий стандарт для прини­мающего государства в целях защиты зарубежных капиталовложений.

В некоторых двусторонних инвестиционных договорах стороны ссы­лаются на нормы международного права, требующие справедливого и равноправного отношения к инвесторам. Между тем в большинстве со­глашений также требуется обязательство сторон полностью защищать иностранные инвестиции.

Другой режим, фиксируемый в двусторонних инвестиционных со­глашениях, это принцип недискриминации: ни одна из сторон не мо­жет быть подвергнута дискриминационным мерам при ведении деятель­ности, управлении, продажах и др., связанных с инвестированием.

Все двусторонние договоры предоставляют инвесторам договарива­ющихся сторон два режима — национальный и РНБ. Как правило, ука­зывается следующая трактовка этих режимов.

Под национальным понимается режим, при котором каждая из до­говаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой дого­варивающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, кото­рый предоставляется национальным предпринимателям в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.

РНБ может иметь одну из двух трактовок. Более часто встречается следующая трактовка — каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны режим не менее благоприят­ный по сравнению с тем, который она предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любой другой стороны или инвесторам государ­ства, не являющимся договаривающейся стороной, в отношении созда­ния, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с ка­питаловложениями.

По другой трактовке каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны и их капиталовложениям ре­жим более благоприятный — или национальный режим, или РНБ.

В целом если РНБ является более благоприятным режимом по срав­нению с тем, который действует в отношении национальных инвесто­ров, то именно он предоставляется инвесторам договаривающейся сто­роны (такая практика характерна для случаев, когда обеими сторонами-подписантами являются развивающиеся страны).

Исключения, как правило, носят двоякий характер:

— в отношении привилегий, которые предоставляются любой из до­говаривающихся сторон инвесторам третьего государства благо­даря участию в интеграционной группировке — ЗСТ, таможенном союзе, общем рынке и др.;

— в отношении преференций или привилегий, происходящих из меж­дународного налогового соглашения.

В частности, двусторонние инвестиционные соглашения, подписан­ные США, имеют исключения из национального, режима или РНБ (что указывается в Протоколе или дополнении к соглашению). Но отдель­ные соглашения (например, между Канадой и Перу) имеют одновремен­но исключения как из национального режима, так и из режима наиболь­шего благоприятствования.

Помимо рассмотренных исключений из национального режима и РНБ, которые носят общий характер, можно встретить и иные исклю­чения — исключения из обязательств по договору вследствие соображе­ний национальной безопасности, мира и безопасности, общественного порядка.

Крайне редко встречаются исключения другого плана, в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона может отказать компа­нии другой стороны в праве на привилегии, предусмотренные статьями договора, если лица третьей страны владеют или контролируют компа­нию:

— в которой государство отказывает в этом праве (на привилегии) и не поддерживает нормальных отношений с третьей стороной;

— которая не ведет существенной предпринимательской деятельно­сти на территории стороны, по законам которой она была зареги­стрирована.

Отдельные инвестиционные договоры (в качестве одной из сторон в которых выступают США или Канада) исходят из необходимости не выдвигать в качестве условий допуска инвесторов требования в отношении создания производственных мощностей, в т.ч. достижения опреде­ленного уровня или процентного содержания местного компонента в стоимости конечной продукции; ограничения объема импорта и объе­ма продаж; требования в отношении передачи технологии.

Четвертый раздел двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия перевода прибыли и капи­тала за рубеж.

Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего госу­дарства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресур­сов. К ним относят:

· доходы в форме прибыли, процентных платежей, дивидендов и дру­гих текущих поступлений;

· платежи по займам;

· все или часть ликвидируемых капиталовложений.

Вместе с тем стороны могут включить и прочие формы фондов, подле­жащих гарантии, в т.ч. дополнительные вложения в уставный фонд в целях развития или сохранения определенного объема инвестиций; бонусы и го­норары, заработную плату и другие формы оплаты труда граждан государств, являющихся договаривающимися сторонами; компенсацию или возмеще­ние; платежи, связанные с решением инвестиционных споров.

Перевод средств за рубеж, как правило, должен быть произведен в кон­вертируемой валюте. При этом в некоторых инвестиционных договорах в качестве валюты платежа требуется использовать валюту, в которой были вложены инвестиции, или конвертируемую валюту

Практически все двусторонние инвестиционные соглашения требуют осуществлять перевод средств без задержки, в течение т.н. нормального периода времени.

В соглашениях также предусматривается возможность ограничений на перевод средств за рубеж. Их формами могут быть:

— порядок перевода в соответствии с законами и нормативными ак­тами каждой из договаривающихся сторон;

— предотвращение защиты перевода средств на основе равноправ­ного, недискриминационного и справедливого применения зако­нодательных норм, касающихся банкротства, защиты прав креди­торов, выпуска ценных бумаг (что применяется в американской практике в 90-е гг.);

— любая сторона может использовать законы и нормативные акты, требующие сообщать о валютных переводах, а также взимать нало­ги с доходов на основе дополнительного налога с дивидендов и др. (такова практика американских договоров в период 60—70-х гг.);

— любая из договаривающихся сторон может защищать права кре­диторов, обеспечивать удовлетворение судебных решений на ос­нове равноправного, недискриминационного и справедливого вы­полнения правовых норм (практика США в 80-е гг.);

— стороны обязаны информировать о переводах валюты или иных денежных средств (например, в соглашениях между Канадой и Три­нидад и Тобаго, Мексикой и Боливией);

— создание инструментов или механизмов, необходимых для взима­ния налоговых платежей с доходов на основе получения дивиден­дов или др. (между Мексикой и Коста-Рика);

— невыполнение налоговых и трудовых обязательств (между Арген­тиной и Сальвадором);

— сохранение права принимать меры в целях поддержания стабиль­ности национальной валюты (право Чили в соглашении с Кана­дой);

— ограничение срока перевода капитала до 1 года (чилийская прак­тика);

— в целях урегулирования хронического дефицита платежного ба­ланса в течение ограниченного периода времени на равноправной, справедливой и недискриминационной основе.

Пятый раздел инвестиционных двусторонних соглашений определяет условия экспроприации и порядок компенсации.

В соответствии с нормами международного права подавляющее боль­шинство инвестиционных соглашений запрещает производить экспроп­риацию инвестиций, их национализацию или аналогичные меры, за ис­ключением случаев, предусмотренных национальными конституциями.

Все двусторонние инвестиционные соглашения требуют проведения компенсации, которая должна быть быстрой, адекватной и эффектив­ной. Экспроприируемая собственность оценивается по рыночной сто­имости или по справедливой рыночной цене. Компенсация включает процентные платежи и, как правило, рассчитывается на нормативном коммерческом уровне на дату экспроприации. При этом платежи долж­ны быть обоснованными, производиться свободно и без задержки.

Шестой и седьмой разделы двусторонних соглашений о взаимной за­щите и поощрении зарубежных капиталов посвящены определению порядка разрешения инвестиционных споров — между сторонами кон­тракта, между иностранным инвестором и принимающим государством.

Все споры должны разрешаться на основе взаимных консультаций или проведения переговоров в течение регламентированного срока — трех, шести или двенадцати месяцев. Правда, в некоторых соглашениях не предусмотрены никакие ограничения по времени.

В случае провала переговоров стороны определяют порядок форми­рования ad hoc (специально созданной для разрешения конкретного случая) группы, в состав которой входят арбитры каждой из спорящих сторон. Группа назначается максимум на 2 месяца. Арбитры договари­ваются о третьей стране, представитель которой будет выступать в каче­стве председателя суда. Определяется срок проведения судебных засе­даний — от 30 дней до 5 месяцев, но чаще всего — 2 месяца.

В двустороннем соглашении дается общая характеристика арбитраж­ной процедуры. Как правило, решение арбитражного суда, принимае­мое на основе большинства голосов, является окончательным и имеет правовые последствия для обеих сторон.

Срок принятия решения в основном не лимитируется, хотя отдельные соглашения предусматривают ограниченный период. Так, в американс­кой практике слушания проводятся в течение шести месяцев с даты выбора третьей стороны в качестве председателя арбитражного суда, а ре­шения выносятся в течение двух месяцев с даты окончания слушаний.

В целом на конец 1998 г. количество соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций (bilateral investment treaties — BIT) составляло 1726 в рамках 174 государств. Распределение этих со­глашений между группами стран было следующим: примерно равная доля характерна для соглашений между развирающимися странами — 39%, между развитыми и развивающимися государствами — 36%, меж­ду развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы (ЦВЕ) — 13%, между промышленно развитыми государствами и странами ЦВЕ — 7%, между промышленно развитыми странами — 2%, между странами Центральной и Восточной Европы — 2%.

Соглашение о поощрении и защите взаимных капиталовложений;

Число таких соглашений непрерывно возрастает. Если в 1980 году было заключено 181 соглашение, то к концу 2005 года – 2495.

Соглашения носят рамочный характер и редко предусматривают конкретные обязательства в отношении создания привилегированного режима для иностранных инвесторов. Эти соглашения становятся частью правовой системы государств, подписавших их.

Важнейшая особенность: единообразие в формулировке основополагающих принципов и положений, которые регулируют режим иностранных инвестиций.

Обязательные принципы для каждого соглашения:

1. Правила и условия допуска осуществления иностранных инвестиций. Исходит из принципа наличия суверенных прав у страны принимающей иностранный капитал, ей разрешено регулировать и даже запрещать иностранные инвестиции. Поэтому этот принцип рассматриваемого соглашения и предусматривает наличие и закрепление суверенных прав каждой страны допускать инвестиции на свои территории в соответствии со своим законодательством.

2. Режим для иностранных инвестиций. Как правило, в соглашениях присутствуют лишь общие основные принципы, на которых базируется такой режим, т.е. режим для иностранных инвестиций. Чаще всего констатируется предоставление справедливого и равноправного режима. Практически все соглашения России содержат упоминание именно такого режима, а проще говоря, национального режима. Часто к этой формулировке добавляют слова: режим, исключающий применение мер дискриминационного характера (Россия), обеспечивающий полную защиту и безопасность в соответствии с нормами международного права.

Соглашения содержат также и специальные положения о режиме, позволяющие предотвратить разного рода дискриминационные меры. Это режим наибольшего благоприятствования. Часто к национальному режиму прибегают страны, входящие в региональные интеграционные группировки (например, ЕС). С точки зрения защиты интереса инвестора конечно очень важен национальный режим, поскольку он исключает дискриминацию иностранного инвестора, предоставляя ему ту же степень защиты, что и национальному инвестору. В то же время этот режим может иметь и определенные негативные последствия для национальной промышленности страны-реципиента, так как содействует появлению в стране конкурирующей иностранной фирмы. Отсутствие дискриминации по сравнению с инвесторами из других стран обеспечивает режим наибольшего благоприятствования.

Как правило, эти режимы не применяются в соглашениях в полном объеме. Принимающая сторона практикует различного рода оговорки к этим режимам. Это могут быть оговорки ограничительного и стимулирующего характера. К наиболее частым исключениям ограничительного характера относятся списки отраслей или видов деятельности, которые исключаются из сферы деятельности этого режима (сюда относятся вопросы обороны, налогообложения, меры в интересах общественной безопасности порядка, здравоохранения и морали). При предоставлении режима наибольшего благоприятствования в соглашениях, как правило, оговариваются изъятия в связи с участием договаривающейся стороны в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе, а также в соглашения о двойном налогообложении. В отдельных соглашениях фиксируются ограничения оперативной деятельности инвесторов. Например, в соглашениях могут содержаться предписания в отношении допуска руководящего иностранного персонала к участию в инвестиционном проекте. Все эти оговорки встречаются в отдельных случаях в соглашениях развитых стран, но более всего они характерны для стран с сильным протекционистским режимом. Такого рода ограничительные оговорки в определенной степени снижают инвестиционную привлекательность принимающих стран.

3. Закрепляются конкретные нормы защиты иностранных инвестиций от возможной экспроприации (национализации). В соглашениях подробно перечисляются причины, по которым может осуществляться экспроприация (как правило, это какие-то общественные интересы). Оговаривается, что экспроприация осуществляется в соответствии с законодательством, без дискриминации и с выплатой адекватной компенсации. Единой формулы определения суммы компенсации нет. Обычно указывают, что компенсация должна быть быстрой, достаточной и эффективной. Ее размер должен соответствовать справедливой рыночной стоимости.

4. Гарантии беспрепятственного перевода за границу платежей в связи с капиталовложениями. В соглашениях выделяют 3 вида основных платежей:

· Перевод доходов от инвестиций

· Текущие платежи, связанные с операционной деятельностью инвестора.

Могут подробно перечисляться все виды платежей (соглашения Швеции, Дании). Наиболее распространено простое фиксирование гарантий страны-реципиента беспрепятственно переводить платежи. Ряд соглашений одновременно оговаривают возможность применения законодательства, требующего предоставления сведений о переводе валюты и предусматривающего обложение таких переводов налогов, а также защиту прав кредиторов. Иногда оговаривается допустимый срок задержки платежей. Могут предусматриваться ограничения в отношении перевода доходов, если страна-реципиент испытывает валютные трудности.

5. Порядок урегулирования споров между договаривающимися сторонами. Предоставлена максимальная свобода выбора инвестором того или иного механизма урегулирования споров. Но рекомендуется урегулировать споры мирным путем с помощью переговоров. Значительная часть соглашения предусматривает передачу дел для разбирательства в международный центр по урегулированию международных споров (МЦУИС). Пока не все страны присоединились к этой процедуре, получившей названиеИКСИД, однако данная конвенция открыта для подписания. Другими организациями для разбирательства споров является Международной торгов палата, Торговая палата в Стокгольме, Третейский суд в соответствии с арбитражным регламентом комиссии ООН по правам международной торговли. Споры между сторонами обычно решаются в рамках соглашения по единой схеме:

· Решение споров путем переговоров или по дипломатическим каналам (от месяца до года)

· Обращение в третейский суд для данного конкретного случая. Обычно спорящие страны назначают по одному представителю от своей страны и выбирают еще одного из третей, независимой страны. Расходы несутся поровну. Решение обязательно. Если в установленные сроки договоренность не достигнута, каждая из сторон может обратиться к председателю Международного суда, генсеку ООН, генсеку ИКСИД, в постоянный Арбитражный суд, или президенту арбитражного института в Торговой палате в Стокгольме. Наиболее часто предусматривается обращение к председателю международного суда.

Договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.

Источники: http://sdamzavas.net/3-14618.html, http://studopedia.su/7_36180_soglashenie-o-pooshchrenii-i-zashchite-vzaimnih-kapitalovlozheniy.html, http://mylektsii.ru/13-45865.html

Источник: invest-4you.ru